El earn out en la compra de empresas: ¿garantía de éxito o de conflicto?

En la compraventa de empresas, comprador y vendedor no siempre se ponen de acuerdo en lo que al precio se refiere, pues las perspectivas de cada parte sobre los beneficios futuros del objeto de venta no suelen coincidir. Mientras que el comprador presta especial atención a los riesgos que supone su adquisición, el vendedor quiere rentabilizar el potencial de la empresa en cuestión, dándose en ocasiones una diferencia importante entre las expectativas de cada parte en cuanto al precio. Con la cláusula de earn out dentro del contrato de compraventa se puede satisfacer a ambas partes. Pero hay que aplicarla con cautela ya que, a pesar de facilitar algunos procesos, conlleva también una serie de riesgos. ¿Qué es exactamente y a quién le puede ser de utilidad incluir una cláusula de earn out en el contrato?

El earn out, también conocido como performance del negocio, hace referencia a una disposición contractual donde se acuerda que el vendedor recibe, además de un monto fijo, una cantidad variable que depende del beneficio que dé la empresa. Es decir, el vendedor siempre recibe una cantidad por el objeto de venta, cuantía que puede aumentar en el futuro. Esta bonificación posterior se establece bajo las condiciones que comprador y vendedor establecen en el contrato. Y es aquí donde surge la problemática: si el comprador y/o el vendedor carecen de experiencia en este tipo de negociaciones, pueden terminar acordando condiciones u objetivos perjudiciales para una o ambas partes. Entre las consecuencias negativas de una aplicación descuidada de earn out se encuentran las prácticas poco éticas por una de las partes, el pago elevado de impuestos o la pérdida de beneficios. Por ello, es aconsejable que expertos en la materia revisen el contrato por ambas partes.

El CEO de la startup de tecnología A se reúne con el grupo empresarial de tecnología B. La startup A ha desarrollado un producto muy innovador, pero no puede permitirse la patente y, en consecuencia, no puede obtener beneficios por el producto. Sin embargo, consideran que los beneficios pueden ser altos cuando el producto salga al mercado. Pretenden, por tanto, vender la empresa por 15 millones de euros.

El grupo empresarial B muestra gran interés por el producto, si bien considera que requiere un plan de lanzamiento con distintos procesos largos y costosos. Asimismo, se muestran escépticos ante el elevado volumen de ventas que propone el vendedor (la startup A) y, sin dudar del potencial del producto, no consideran pagar más de siete millones. Finalmente, ambas partes terminan llegando a un acuerdo creando una cláusula earn out dentro del contrato de compraventa.

Se establecen los ingresos por ventas como variable de medición por su posibilidad de cotejo objetivo, acordando que en caso de que el volumen de ventas en el año posterior a la compra llegue a los 14 millones de euros, el grupo B pagará 8 millones de euros a los antiguos gestores de la startup A, además del precio base de 7 millones (finalmente, la venta de la empresa se efectuaría por 15 millones). Si el volumen de ventas es algo menor, pero alcanza los 6 millones, entonces los antiguos administradores recibirán 3 millones adicionales (es decir, la compra se efectuaría por 9 millones). Pero, si el volumen de ventas es menor, el comprador se quedará con todos los beneficios obtenidos, por lo que el vendedor solo recibiría el precio de base de 7 millones.

Para poder tener constancia del volumen de ventas real, el vendedor de la startup A podrá acceder a las cuentas anuales y otros documentos contables del grupo, prestando especial atención a si se ha realizado algún tipo de inversión o si se ha pasado al año siguiente algún tipo de beneficio. Por eso, también ha de establecerse en la cláusula cómo gestionar la contabilidad.

Quien quiera recurrir al earn out, puede implementarlo de diferentes formas. Por ejemplo, se puede vincular el pago al volumen de ingresos del objeto de venta. El volumen de ventas o la existencia de una clientela sirven también para obtener pronósticos más fiables. Es decir, es posible utilizar variables de medición de origen financiero o no financiero que se correspondan con un valor fijo o se localicen dentro de una horquilla de valores. Lo realmente importante es que se trate de valores medibles. Algunos de los parámetros más recurrentes son el EBIT, acrónimo inglés de Earnings Before Interest and Taxes (beneficio antes de intereses e impuestos) y el EBITDA, acrónimo de Earnings Before Interest, Taxes, Depreciation and Amortization (beneficio bruto de explotación calculado antes de la deducibilidad de los gastos financieros).

Sea cual fuere el sistema de medida establecido, las partes también se tienen que poner de acuerdo en establecer los objetivos, así como cuándo se alcanzan. Si se sigue un principio acumulativo, los valores alcanzados en un periodo determinado han de ser iguales o superiores al objetivo pactado. Por ejemplo, si se toma el EBIT como valor de mediación, este tiene que ser igual o mayor a la cantidad fijada en el contrato. También se puede seguir un sistema progresivo, en la que el comprador deberá mantener el earn out si el valor de mediación aumenta cada año.

El periodo de earn out es el tiempo que transcurre desde que se celebra el contrato hasta el día estipulado en el que se han debido alcanzar los valores establecidos.

Puede darse el caso de que la empresa supere los objetivos establecidos. En la cláusula puede regularse el modo (si lo hubiese) de que el comprador remunere al vendedor, recurriendo normalmente a valores porcentuales. Existen tres métodos de medición:

• Linear: si los objetivos se superan en un 1 %, el vendedor recibe un porcentaje de reajuste del 1 %.
• Regresivo: cuanto mayor sea la cantidad en la que se supera el objetivo, menor es el porcentaje de reajuste para el vendedor.
• Progresivo: el vendedor obtendrá una cantidad que aumenta exponencialmente con respecto a la cuantía superada.

Para el comprador, aplicar un ajuste porcentual progresivo no es beneficioso en absoluto, ya que el ajuste puede ser tan alto que produzca pérdidas una vez ha saldado la cantidad del earn out.

El modelo earn out es de gran utilidad para compensar las diferentes perspectivas del precio de compra que tiene cada una de las partes, especialmente cuando la estimación del crecimiento futuro de la empresa en venta difiere entre vendedor y comprador. En ocasiones ocurre que las empresas no llegan a pactar un precio de venta y posponen las negociaciones, creando el caldo de cultivo perfecto para que en el futuro tengan lugar malas prácticas. Esto desemboca en conflictos que han de resolverse en procesos legales exageradamente costosos. Para evitarlo se puede recurrir a la cláusula earn out, una disposición contractual que abre una gran variedad de oportunidades favorables para ambas partes.

Añadir esta variable a un contrato de compraventa es especialmente beneficioso para quienes quieren vender una startup. Por norma, este tipo de empresas jóvenes invierten mucho en el producto o servicio que ofrecen, pero incluso si el volumen de ventas es alto, los beneficios suelen ser modestos. Por eso, la venta a una gran empresa aumenta sus posibilidades de éxito. Incluyendo el earn out en contrato, los fundadores reciben los beneficios esperados y el riesgo para los compradores se reduce, pues solo pagan (junto a la suma cerrada fija) si la empresa adquirida ha obtenido resultados positivos.

La cláusula earn out no puede elaborarse siguiendo plantillas o modelos previos, sino que tiene que tener en cuenta las características individuales de la empresa y la situación del mercado. Algunos de los supuestos en los que es beneficioso utilizar estas cláusulas son:

• En tiempos de incertidumbre económica, la cláusula permite la venta a un precio favorable, además de ofrecer una compensación justa en el futuro si se cumplen una serie de condiciones.
• Las empresas con una situación económica difícil que intentan salvarse con una reestructuración reciben recursos suficientes al realizar la venta, cuyos beneficios se reflejan en el earn out.
• Las empresas que dependen de un producto o de un cliente específico cuentan con un alto grado de especialización en esta área, aunque también asumen un riesgo elevado. Una vez realizado el traspaso, la experiencia de los empleados y jefes se considera un valor añadido para ambas partes.
• Las empresas que desarrollan nuevos productos o tecnologías disponen de un gran potencial de futuro. Aquí también surge el riesgo de que no puedan seguir con los requerimientos tecnológicos demandados por el mercado, por lo que con el earn out se establece un puente entre la inventiva y la reducción de riesgos.

Con el modelo earn out se consigue que las dos partes de un contrato de compraventa consigan acordar un precio justo y adecuado. Sin embargo, el experto Dr. Frank Koch de la firma de abogados internacional Taylor Wessing advierte de que el pago de una parte del precio de venta en un momento posterior también tiene una serie de desventajas. Cuando el comprador abona el precio base, obtiene la compañía como propiedad, por lo que actuará según le convenga, evitando gastos innecesarios. Puede ocurrir que, para evitar pérdidas, la empresa trate de mantener la cantidad de earn out a pagar, lo más baja posible, lo que puede desembocar en prácticas poco profesionales.

Expertos en economía destacan algunas de las prácticas de las que se ha acusado a los compradores: mantener el margen de beneficio bajo, incurriendo en costes elevados de forma deliberada o posponer la comercialización del producto o servicio de la empresa a un punto posterior al término del periodo de earn out.

Medidas preventivas: en una cláusula earn out deben especificarse los estándares que debe seguir la contabilidad bajo la nueva administración, por ejemplo, siguiendo y respetando las Normas Internacionales De Información Financiera. Incluir un ejemplo en la cláusula, aumenta la confianza de ambas partes en las bases del cálculo. Además, se pueden excluir determinadas variables.

Si el comprador da acceso al vendedor a ciertos documentos contables e informa sobre la distribución del pedido y las estrategias de marketing, este podrá aportar pruebas en caso de que haya que recurrir a la Justicia. Además, el comprador ha de comprometerse, dentro de un marco aceptable, a llevar una gestión empresarial que permita realizar una medición justa de la magnitud o valor de referencia.

Por último, no hay que obviar que este tipo de cláusulas puede ser poco beneficiosa para el comprador: si el jefe de la empresa que ha sido vendida permanece en ella como empleado, este puede influir en el negocio de forma que los beneficios se incluyan de forma desproporcionada en el balance (siempre en su beneficio y detrimento de la empresa compradora). Si bien emplear al jefe de la empresa adquirida no tiene que ser necesariamente una mala idea, pues este, con el incentivo del pago del earn out, puede realizar un trabajo muy eficiente bajo la nueva dirección.

Sea como fuere, antes de que llegue a procesos judiciales con costes demasiado altos, ambas partes deben protegerse con una compensación adecuada.

Los riesgos fiscales que se relacionan con los contratos de compraventa de empresas suelen afectar al vendedor, de ahí la importancia de analizar la cláusula a efectos fiscales. Se puede acordar, por ejemplo, que el producto total de la venta, incluyendo las ganancias esperadas, se graven inmediatamente después de la celebración del acuerdo.

Sin embargo, con la cláusula earn out se hace referencia a un monto fijo y a otro flexible que puede que solo se alcance parcialmente o ni siquiera se alcance. Si los impuestos se aplican de forma inmediata es probable que el vendedor no disponga de los medios financieros para hacer frente a las cargas tributarias. Más si se tiene en cuenta que además de no haber recibido parte de la cantidad de venta fijada, en situaciones de venta se tienen más deudas.

El periodo de earn out normalmente no suele superar los dos años, aunque en ocasiones puede ser mayor. Si la empresa alcanza los objetivos establecidos para ese periodo, tiene que pagar a los vendedores. Sin embargo, ocurre que en ocasiones esta empresa también tiene proyectos con pérdidas. Por eso, a pesar de que la empresa adquirida con la cláusula de earn out haya conseguido los beneficios estipulados, puede pasar que el comprador no disponga de la liquidez necesaria para cumplir con la obligación de pago.

Medidas preventivas: si se produce un cambio en las condiciones de la empresa compradora, puede que el pago de la cantidad del earn out se vea en riesgo. Por eso puede ser útil recurrir a un fideicomiso, de manera que el comprador (fideicomitente) deposita la cantidad máxima estipulada que puede alcanzar el earn out. Llegado el momento estipulado, si se ha alcanzado la cantidad establecida, la persona fiduciaria pagará la cantidad que corresponde. Al tratarse de un fideicomiso, el comprador podrá volver a disfrutar de la cantidad depositada cuando lo decida.

Si las previsiones de crecimiento de una empresa tras su venta difieren entre vendedor y comprador, una cláusula de earn out permite a ambas partes establecer una remuneración justa y realista. Aunque, antes de tomar la decisión de incluirla en un contrato de compraventa, es importante prestar atención a sus ventajas e inconvenientes:

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